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5月24日大法官作成釋字第748號解釋，認為現行民法禁止同性結婚部分違憲，並要求有關機關應於2年內完成相關法律之修正或制定。至於有關機關以何種形式達成同性結婚自由之平等保障，乃屬立法機關之權責。惟若立法機關逾期未完成修法或立法者，相同性別之二人有權依民法親屬編婚姻章的規定，逕自向戶政機關辦理結婚姻登記。該號解釋撼動婚姻制度的本旨，著實令人吃驚！
因此，在民法另設一專章，並規定專章有優先效力，或許較為可行。這樣的修法對於租稅的減免、醫療行為的同意、訴訟的提出及社會福利的領取，都容易解決。相對困難的是，刑法上的通姦罪處罰的對象是「男」、「女」，且限於「以性器進入性器」，所以同性婚後出軌再與同性者為性行為，也不會構成通姦罪，影響所及是否連通姦罪都要廢除？
但大法官已經作成承認同性婚姻的解釋，接下來是該如何善後。婚姻關係涉及到配偶間的租稅、醫療、訴訟、社會福利等議題，到底是要立專法或是修改現行民法，或是另立同性婚姻專章以落實同性婚姻。大法官只說這是立法形成的範圍，但現行民法及相關法規有關婚姻的規範都是建構在異性婚姻的基礎上，所以稱呼「夫妻」、「父母」、「祖父母」，無法全盤適用於同性婚姻，而民法只是普通法，只修民法幾個條文，不去修其他相關法規，民法不一定就具有優先適用的效力。以專法形式來保障同性婚姻又怕會有掛一漏萬之虞，且若無法一次到位的專法，後續還是需要動用很多司法、立法資源，透過修法與各式實務見解解決，背後要付出的成本極大。
婚姻制度除了「是否結婚」、「與誰結婚」的自由外，其實還含有組織家庭的重要功能，而家庭制度的存在，有很重要的目的在於「繁衍及保護教養後代」。因此在論述同性婚姻是否承認時，除考慮婚姻自由外，應該進一步考慮同性婚姻有沒有辦法延續家庭制度的功能。
▲同性婚姻除了考慮婚姻自由外，應該進一步考慮同性婚姻有沒有辦法延續家庭制度的功能。（圖／視覺中國CFP）
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▲5月24日大法官認為同婚違憲，圖為挺同人士齊聚於立法院旁。（圖／記者季相儒攝）
首先，我國民法關於「結婚」這個制度本身就有許多限制，例如：「年齡太小」、「親等太近」不能結婚，所以婚姻絕對不是完全的自由，大法官只說同性有結婚的自由，卻沒有否定其他結婚的限制，難免給人有以偏概全之感！其次，同性婚姻必須借助第三者的精卵，才能達到繁衍後代的目的，且不可否認異性戀者還是多於同性戀者，在性別認同、角色定位等方面，同性戀者還是會承受某些社會異樣的眼光及背負較多的壓力，能不能完成傳統上所認為的「繁衍及保護教養後代」的功能？就台灣目前社會現狀及國民的心態上，要完全秉持開放及尊重的態度來包容同性戀者，恐怕還有一段很長的路要走。
而最困難的是子女身分認定的問題。現行法並
不允許代理孕母，人工生殖也只限於不孕夫妻中至少要有一方可以提供精子或卵子，且妻子尚能以子宮孕育生產胎兒者為限，同性家庭並無法自然受胎，女女家庭要去精子銀行借精子，男男家庭卵子跟子宮都要從外面找。由於精子、卵子跟子宮，可能來自第三或第四個人，這會造成很難認定孩子的爸媽是誰的問題，而且，代理孕母易使生育商品化，婦女子宮可以當作商品買賣，倫理爭議非常大。況且，在沒有血緣關係下，要成為子女的父母只有靠收養，但如果拒絕收養怎麼辦？小孩不是變成了孤兒。若同性婚日後感情生變離異，子女要由誰扶養？是否要規定有繼續扶養的義務？要是作了這樣的規定，又不同於異性戀者的收養，會不會又被說是歧視？
婚姻自由確實是基本人權，應該給予尊重，但在社
會共識尚未形成前，就給予承認，顯然過於躁進。有關機關在2年內完成相關法律之修正或制定，以目前國會的立法效率，可能很困難，就算能在期限內完成修法，上述問題還是無法解決，同性婚姻引發的爭議不會就此打住。
●湯文章，花蓮地方法院法官兼庭長。以上言論不代表本公司立場。
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